Se pueden observar tres ideas constantes en el derecho procesal: las reglas del juicio, la igualdad de armas1, la libertad2.
La primera la podemos ver en las reglas y principios3, la segunda en las posibilidades efectivas (de allí también la necesidad del abogado4), y la tercera es una que a menudo parece olvidarse, que el caso “es” de las partes5.
En efecto, a esta última no suele comprendérsela bien, o bien se la toma como mero eslogan (no digo poesía porque es cosa seria6), o sólo se la toma parcialmente en casos puntuales y, hay que decirlo, a menudo cuando se le tiene que achacar una consecuencia negativa a los litigantes.
Pero si vemos a esta libertad y propiedad del caso de las partes en su aspecto más amplio7, se percibe que aúna las otras dos ideas8, las de las reglas del juicio y la igualdad de armas de las partes con sus abogados.
En efecto, en los últimos tiempos se ha retomado un instituto que las congrega, la de “los negocios jurídicos procesales”9.
Las partes podrían acordar el modo de llevar a cabo el juicio, por ejemplo en aspectos telemáticos o informáticos con las condiciones por ellas consensuadas, tanto para el impulso del proceso como para la producción de la prueba misma.
Si bien las proyecciones legislativas suelen ser muy mezquinas con dicho instituto, lo cierto es que muestra la vitalidad del derecho en general, y del derecho procesal en especial, que por ello se lo da en llamar “derecho vivo”10.
Ya hemos planteado en otras oportunidades nuestra propia tesis de la concepción del derecho tanto de fondo como procesal (no decimos de “forma” por varias razones, entre ellas porque lo vacía de sentido y además porque el derecho del proceso -o del juicio como dice Carnelutti11– es también derecho de fondo en sí mismo12.
Como tanto gusta en estos tiempos echar mano de los conceptos tecnológicos, sirvan entonces para ilustrar el punto, y traemos a colación dos en esta oportunidad, veamos.
En un caso resonante donde se dilucidaba precisamente la interacción de los derechos de libertad, propiedad y libre iniciativa, se aplicó el concepto de “sandbox legal”.
Así se lo expone en un fallo de la Corte Suprema de Mendoza donde se plantearon las tensiones de derechos en torno a las plataformas electrónicas del servicio de transporte privado “… parece interesante el abordaje desde el paradigma de sandbox regulatorios o legales (bancos de pruebas). El concepto de sandbox ha tomado relevancia en los últimos años en los ámbitos de las fintech o economía digital, y es también trasladable al ámbito legal (ver: https://www.thetechnolawgist.com/2020/05/21/california-se-suma-al-cambio-en-laprestacion-de-servicios-legales-y-da-luz-verde-a-su-regulatory-sandbox/, consultado el 02/08/2020). Los sandbox legales permiten generar un espacio de modulación para promover innovación, desarrollando un ámbito de experiencia jurídica, ética y técnica sobre determinadas categorías en un entorno seguro. … En el presente caso, a mi entender, estaríamos ante una especie de sandbox legal, como un nuevo modelo, escenario o marco regulatorio de nuevas tecnologías o tecnologías emergentes, como es el caso del transporte de pasajeros, privado por plataformas electrónicas,…” y concluye “… En un escenario como el descripto, de dimensiones ahora (también) digitales, la regulación estatal puede ser razonable, incluso puede ser exitosa, si no pretende abarcar todo el espectro posible, sino antes bien, generar condiciones lícitas que incentiven la competencia…”13
Se pueden observar dos ideas claves: 1ª la “experiencia jurídica, ética y técnica”, y 2ª la de “no pretende[r] abarcar todo”.
Estamos de acuerdo, la experiencia jurídica15 no puede estar disociada de la moral, de la ética, la experiencia jurídica no puede estar disociada de la técnica.
El modo de ser pertenece al ser, no hay dualismo posible aquí, separar el fondo y la forma sin comprender su unicidad existencial es lo que ha coadyuvado a producir una distancia, cada vez más pronunciada, de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución por su negación de hecho reglamentación mediante.
Y las reglamentaciones16 no son necesarias para la operatividad de los derechos, y sólo deben serlo, en su caso, en lo estricto y necesario, y evitarse -bajo pena de nulidad o inconstitucionalidad- su dinámica totalitaria, evitar “pretender[r] abarcar todo”, porque como lo demuestra la experiencia jurídica, de lo contrario sólo se recae en lesión a los derechos declamados que se escriben con la mano en las constituciones pero se borran con el codo de las reglamentaciones.
Dichos conceptos son trasladables y aplicables, “cēterīs paribus”, a lo específicamente procesal, en general para los nuevos códigos procesales o sus modificaciones, y en lo particular, como ya vimos, en los “negocios jurídicos procesales”.
Ya habíamos planteado nuestra postura17 a favor de que una menor reglamentación respeta mejor los derechos fundamentales y favorece la eficacia de la resolución de conflictos por las partes, porque potencia la claridad sobre las reglas aplicables, la igualdad de armas y la libertad de disposición del caso por las mismas partes en cuestión, como asimismo para arribar eventualmente a una sentencia del juez que, por dichos motivos, tendrá mejor base firme en el debido proceso ejercido por las partes.
En este sentido, se puede aunar al concepto de “sandbox” con el de “modding”.
En informática el “modding” es la modificación del hardware, software o cualquier otro elemento, para realizar una función no prevista originalmente por el diseñador, o para lograr una especificación a medida, una versión adaptada a las preferencias y necesidades de los usuarios18.
Pero se ha estudiado que el “modding” es mucho más que ajustes de preferencia.
En efecto, permite a las empresas reconocer nuevas iniciativas de los propios usuarios que contribuyen a otorgarle un nuevo valor aplicable para otros usuarios y para el mismo sistema.
Así se ha dicho que es una aplicación de la teoría de la capacidad de absorción, que se refiere a la capacidad de una empresa para reconocer, recopilar, asimilar, procesar, transformar y utilizar el conocimiento externo para obtener una ventaja competitiva en innovación, flexibilidad y rendimiento general del negocio, este conocimiento externo está fundado en las fuentes externas de conocimiento que son a su vez redes de conocimiento, ya sean formales o informales o una combinación de ambos19.
La innovación de los usuarios se retroalimenta en la capacidad de absorción de mejora del sistema, creando un ciclo iterativo de automejora, superando la rigidez del sistema, haciéndolo más flexible a las nuevas ideas y opciones, posibilitando el surgimiento de nuevas soluciones estimuladas por ideas externas de los propios usuarios, lo que se ha dado en llamar “el conocimiento colaborativo” que deviene en una herramienta única y útil para mejorar la innovación organizacional20.
Estos conceptos son trasladables y plenamente aplicables al sistema de la administración de justicia y al rol de los diversos actores sociales en general y jurídicos en particular, como se dice coloquialmente, “de los dos lados del mostrador”, tanto de la labor de los juzgados como de los abogados y de las partes que son, en definitiva, el centro y eje de todo el sistema21.
Así se confirma que una menor regulación permite una más amplia gama de posibilidades para adaptarse a los casos e incluso a las idiosincracias, infraestructuras o condiciones locales reales, respetando tanto la heterogeneidad de la vida como asimismo hacer honor a la humildad científica de no pretender imponer una monolítica solución rígida que amén de imposible es, como ya resulta consabido, contraproducente y lesivo a los derechos que se declaman.
Si bien lo dicho aplica al derecho en general para poner coto a un positivismo desbordado22, en lo particular de nuestra rama procesal se puede explorar claramente en los los negocios jurídicos procesales, sobre el que ya hemos trabajado en otra oportunidad23 y cuyos conceptos aplican aquí.
En efecto, respecto de las regulaciones que se proponen, ya hemos manifestado nuestra preferencia en la redacción más sintética por ser adaptable al desarrollo y evolución de soluciones propuestas por las partes y según surja la que demuestre ser mejor en la práctica, y por alentar, antes que desalentar, la proposición de nuevas opciones por las propias partes, antes que sumarle condicionamientos rígidos que la desalienten24.
Para finalizar, habíamos mencionado que la retroalimentación entre el sistema [de administración de justicia en nuestro caso] y los usuarios [partes y abogados] es bidireccional y de beneficio mutuo.
Así, piénsese en una solución propuesta por el juez a las partes para que acuerden tal o cual punto o modo de realización de actos procesales o programa marco aplicable al juicio específico, o una solución propuesta por las partes o los abogados al juez, tanto en uno como en otro caso, dichas opciones y soluciones novedosas van siendo tomadas en cuenta por los demás actores del sistema -otros jueces y otros abogados para casos análogos-25.
Ni que decir respecto del propio sistema informático26 del poder judicial27, el concepto “modding” aplica en toda su potencia, siendo propio de la técnica informática, sistema que ha sustituido todo un modo de hacer y de vivir la profesión -y en gran medida a cuerpos legislativos enteros y proyectos de años prácticamente a velocidad de vértigo-, la retroalimentación mentada se impone no sólo como deseable sino incluso necesaria.
Esta retroalimentación, como ya dijimos, puede ser tanto por fuentes internas como externas de conocimiento, que son a su vez redes de conocimiento, ya sean formales o informales o una combinación de ambos28, por lo cual surge de manifiesto que los ateneos especializados29, las publicaciones, disertaciones, coloquios o divulgaciones por todo medio, es decir la interacción no solo formal sino también -y quizás con al menos igual peso según se observa- informal, son de enorme importancia por su especial potencialidad de propiciar el intercambio de experiencias para la identificación de mejores opciones o soluciones30.
Y no confundamos que la generación de ideas para los inevitables cambios que nos presenta la vida deban siempre o solamente serlo en el sentido de que lo nuevo sustituiría a lo anterior.
Nada más alejado de la realidad, ya que proponer opciones para nuevos contextos pueden consistir en redescubrir la sabiduría de lo clásico (que no es otra cosa que soluciones que han demostrado ser mejores a lo largo del tiempo), en su caso adaptándolas con los avances novedosos en los nuevos desafíos.
Traemos a colación unas palabras de Carnelutti, respetando su lengua original, tanto para ser precisos31 como por su belleza expresiva: “Vuoi dire che bisogna capire quegli uomini per capire il diritto. Ma questa materia è ribelle ai numeri ed anche alle parole”32.
De ahí lo esencial de compartir las ideas, propuestas y experiencias, en tanto constituye la “esperienza giuridica”.
Y un primer desafío es sin duda, no olvidar que un buen sistema de administración de justicia depende de una labor mutua más allá de las formas.
♦
© Pablo Salvador Agnello
Imagen de portada: René Magritte, “Le magicien”, 1952.
• Artículo publicado en Microjuris Argentina, “Modding processuale”, Nota de doctrina, Microjuris Argentina, MJ-DOC-17185-AR | MJD17185, 12 de junio 2023.
VOCES: ABOGADO – NEGOCIOS JURÍDICOS PROCESALES – REGLAS Y PRINCIPIOS PROCESALES – IGUALDAD DE ARMAS – LIBERTAD – ACCIÓN – DERECHO – PROCESO – JUICIO – SENTENCIA – ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA — FILOSOFÍA DEL DERECHO – DERECHO PROCESAL – DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL – DERECHO PROCESAL INFORMÁTICO.
Notas:
1 Loutayf Ranea, Roberto G. y Solá, Ernesto, “Principio de igualdad procesal en materia probatoria” en “Elementos de Derecho Probatorio”, Jorge W. Peyrano Director, Silvia L. Esperanza – Ana Clara Pauletti – Ángel Fermín Garrote (h) Coordinadores, Santa Fe, Rubinzal y Culzoni Editores, 2017, págs. 251 a 300.
2 En estos aspectos, y en nuestra materia procesal, vale la pena recordar cómo concluimos una publicación anterior: “Sentís Melendo, y con cita en Chiovenda entre otros, nos enseñó que “la prueba es libertad”, nos habló sobre “la brutalità del hecho” con cita en Calogero y Carnelutti, este último también nos enseñó que la propiedad, concepto amplísimo de lo material e inmaterial inmanente al ser humano, es sólo otra cara de la libertad, y Couture en su famoso decálogo sentenció “… sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay derecho, ni justicia ni paz.” Si no lo advertimos, aplicamos y defendemos, por más títulos que ostentemos, seremos menos que pobrecitos culturales.” en Agnello, Pablo Salvador: “Michele Taruffo y su gran advertencia, no ser unos pobrecitos culturales”, Nota de doctrina, Microjuris Argentina, MJ-DOC-15878-AR | MJD15878, 8 de abril de 2021.
3“… en el plano práctico, la reflexión sustituye al obrar intuitivo o imitativo, es decir, al obrar empírico, el obrar según reglas, o sea el obrar técnico. Si la ciencia es la busca de las reglas, la técnica es la aplicación de éstas. La primera pertenece al campo del conocimiento, la segunda al campo de la acción.” Carnelutti, Francesco, “Metodología del derecho”, México: Uteha (Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana), Trad. de Angel Ossorio, p. 15.
También se puede consultar a Alvarado Velloso, Adolfo, “Debido proceso versus pruebas de oficio”, Intercontinental Ediciones, Editorial Juris, ISBN 99925-72-40-X, en particular el Capítulo 7 sobre los “Principios y las reglas técnicas procesales”.
Asimismo, Peyrano, Jorge Walter, “Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial”, Segunda edición, Editorial Zeus, Rosario, 1997.
4 Sobre la profesión es de rigor citar a Ossorio, Ángel, “El Abogado. El Alma de la Toga”, Edit. Ejea, Bs. As., 1956.
Sobre la “Necesidad del Abogado” se puede consultar a Sentis Melendo, Santiago, “La Prueba. Los grandes temas del derecho probatorio”, Colección Ciencia del Proceso, Directores Hugo Alsina, Eduardo J. Couture, Alfredo Velez Mariconde y Santiago Sentis Melendo, 1ª ed., Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América E.J.E.A., 1978, p. 332; y sobre la “Misión del Abogado” nos dice, “…la vieja admonición judicial que va unida al aforismo iura novit curia: “Abogado, pasad a los hechos; la Corte sabe el derecho”. Y si la Corte sabe el derecho, ¿para qué el abogado? La necesidad nace de que lo difícil de la función que cumple el jurista, el profesional del derecho, no está en hacer filigranas de interpretación sino en subsumir correctamente el hecho en la norma; en ofrecer aquél de tal manera que esa subsunción se efectúe en forma automática. Es lo que significa, o a lo que tiende, el tercero de los aforismos citados.” [los aforismos del “Da mihi factum, dabo tibi ius” y el “Iura novit curia” y su síntesis en el “Ex facto oritur ius” (del hecho nace el derecho)], op. cit. p. 335.
Finalmente, en la misma obra se cita a Mercader, Amilcar A., “Abogados”, Ed. EJEA, Buenos Aires, 1960, con relación a las prohibiciones históricas de los abogados, como en momentos revolucionarios, se cita el Cabildo de Buenos Aires en 1613, la revolución francesa, y la de Federico de Prusia, como la revolución rusa, lista que corresponde actualizar con la ilegítima e indigna declaración de “no esenciales” a partir del 2020. Sentis Melendo, Santiago, “La Prueba…” op. cit. pág. 335.
5 Puede verse desde el concepto mismo de acción como fuera definida por Chiovenda como derecho potestativo, que genera un estado de “sujeción” de los demás, en este caso, del juez respecto de lo que legítimamente acuerdan las partes sobre el proceso civil que decidan llevar a cabo, con los límites de orden público procesal. “… aceptando el lado sustancial de la teoría de WACH, definí la acción como un derecho potestativo (1903)” Chiovenda, Giuseppe, “Instituciones de derecho procesal civil” “Istituzioni di diritto processaule civile”, Trad. de la 2a. ed. italiana y notas de derecho español por Gómez Orbaneja, E., v. 1, Vol.Tomo I, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1936.-xxiv, p. 24.
6 Sobre el tópico puede consultarse Borges, Jorge Luis, “Siete noches” , en Obras completas, t. 10, 1* ed., Buenos Aires, Sudamericana, 2011, la conferencia dedicada a `La poesía´.
7 “…, ¿qué quiere decir que la propiedad ha pasado a ser un derecho? No otra cosa sino que una persona tiene el poder de mandar acerca de sus cosas.” Carnelutti, Francesco. Cómo nace el derecho, Bogotá, Colombia: Editorial Temis S.A., 3era. edición 4ta. reimpresión, traducción de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redín, 2004, pág. 45.
8 “Las palabras “libertad” y “propiedad”, comprensivas de toda la vida social y política, son términos constitucionales y deben ser tomados en su sentido más amplio… La propiedad a la cual refieren los arts. 14 y 17 de la Constitución comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad”, CSJN, “Bourdieu, Pedro Emilio c/ Municipalidad de la Capital.” Fallos: 145:307, 14/12/1925, entre otros.
Lo cual se replica en su protección constitucional de que nunca “… la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna.”, art. 29 CN.
9 Peyrano, Jorge W. “Teoría y práctica de los negocios jurídicos procesales”. Disponible en http://faeproc.org/doctrina/ateneo-de-estudios-del-proceso-civil-de-rosario/
10 “También el conocer es un obrar. También la ciencia es un trabajo. Entre uno y la otra, las relaciones son recíprocas; se trata de un recambio: así como para obrar hace falta conocer, también para conocer hace falta obrar.” Carnelutti, Francesco, “Metodología del derecho”, México: Uteha (Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana), Trad. de Angel Ossorio, p. 15.
«La norma giuridica in sé, o un complesso di norme, un codice ad es., è un pezzo del diritto, non tutto il diritto, cioè il diritto vivo, nella pienezza della sua vita. Questa vita si accende, come usiamo dire, quando le norme sono applicate o anche sono violate : nella conclusione di un contratto, nella commissione di un delitto e nella celebrazione di un processo soprattutto. Ma un contratto, un delitto, un processo sono degli uomini, uno di fronte all’altro. Vuoi dire che bisogna capire quegli uomini per capire il diritto. Ma questa materia è ribelle ai numeri ed anche alle parole» Carnelutti, Matematica e diritto, in Discorsi intorno al diritto, II, Padova 1953, p. 223., citado por Viola, Francesco, “Metodologia ed ideologia del diritto en F. Carnelutti”, Estratto dalla Rivista di diritto processuale, Anno XXII (1967), Num, 1. Padova, Italia, Cedam Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1967.
11 “…el juicio como uno de los institutos fundamentales del derecho. …”, aunque “…[e]n vez de juicio, la ciencia moderna gusta hablar de proceso; …”. Carnelutti, Francesco, “Cómo nace el derecho”, Valparaíso, Edeval, 1979, p. 56.
12 Y si como enseña Chiovenda, que “íntimamente ligada con la función de la prueba está la forma del proceso”, fuerza es concluir que el proceso debe participar de la misma esencia. Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processaule civile”, Trad. de la 2a. ed. italiana y notas de derecho español por Gómez Orbaneja, E., v. 1, Vol.Tomo I, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1936.-xxiv. p. 139.
“Existe, por lo tanto, un derecho procesal sustancial y formal.”, Op. cit., p. 78.
También hemos formulado nuestra tesis en los siguientes trabajos:
Agnello, Pablo Salvador, “Todo registrado, ¿todo solucionado?. La prueba informativa, los automatismos impropios y la materia jurídica”, Nota de doctrina, Microjuris Argentina, MJ-DOC-15729-AR | MJD15729, 29 de enero de 2021.
Agnello, Pablo Salvador, “Tres mitos en el derecho procesal”, Nota de doctrina, Microjuris Argentina, MJ-DOC-16711-AR||MJD16711, 5 de agosto de 2022.
13 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala Segunda, “Asociación de Propietarios de Taxis de Mendoza (A.PRO.TA.M.) (APROTAM) C/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ ACCIÓN INCONSTITUCIONALIDAD” CUIJ: 13-04410472-9, 19/05/2022.
14 Para superar la concepciones que separan al derecho de la moral, en especial la puesta en crisis de la concepción kelseniana y una concepción superadora con base en Kant de la relación existente entre Moral y Derecho, se puede consultar: Leoni, Bruno: “Lecciones de filosofía del derecho”, Madrid, España, Unión Editorial S.A., 2003, traducción de: Juan Marcos de la Fuente, título original: “Lezioni di filosofia del diritto”, 1959 (Rubbettino, Soveria Mannelli, 2003).
15 Sobre la “esperienza giuridica”, recordemos que para Carnelutti “…la scienza del diritto è una ricerca, fondata sull’esperienza, delle regole sul diritto,…”. Viola, Francesco, “Metodologia ed ideologia del diritto en F. Carnelutti”, Estratto dalla Rivista di diritto processuale, Anno XXII (1967), Num, 1. Padova, Italia, Cedam Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1967, p. 32.
16 Art. 14 Constitución de la Nación Argentina “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio;…”
Reitero aquí lo sostenido en otras publicaciones ya de larga data, no se reglamentan “los derechos” sino sólo “su ejercicio”, así lo reafirma el art. 28 CN, confusión que ha sustentado graves consecuencias a vista de todos y especialmente en los últimos años a partir del 2020 en forma paroxística, al extremo de haberse negado tanto el derecho como su ejercicio, y como se ve, la norma constitucional presupone siempre la existencia de ambos, incluso más, implica que el ejercicio de los derechos no puede ir en detrimento a lo largo del tiempo, así lo impone los principios de “progresividad” y “no regresión” de los Derechos Humanos.
17 Agnello, Pablo Salvador, “El proceso civil liberado”, Revista Temática del Derecho Procesal y Procesal Informático Nº 2 / Marzo 2021, p. 83, Podcast, Colección Actualidad, Cita: MJ-DOC-15917-AR | MJD15917 Microjuris Argentina, ISSN 2718- 8345, 03/06/2021.
18 “Modding: … the activity of making changes to computer or games software or hardware (= equipment), or to vehicles, in order to create your own version”. https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/modding
19 “Modding is a practical application of the theory of absorptive capacity. Absorptive capacity refers to the capability of a firm to recognize, collect, assimilate, process, transform and use external knowledge for competitive advantage in innovation, flexibility, and overall business performance. The external sources of knowledge are knowledge networks, either formal or informal or a combination of both.” Hunter Hastings, “Gordon Miller: What’s Your Absorptive Capacity for User-Generated Innovation?”. https://mises.org/library/gordon-miller-whats-your-absorptive-capacity-user-generated-innovation.
Additional Resources: “Assessing Your Firm’s Absorptive Capacity” and “The Invisible Hand In Virtual Worlds: The Economic Order of Video Games” by Matthew McCaffrey: Mises.org/E4B_182_Book
20 Op. cit.
21 “El ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (doctrina de Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P., Fallos: 329:1638; Mosqueda, Sergio c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, Fallos: 329:4918, y Aquino, cit., p. 3766 y su cita).” CSJN, “Alvarez”, Fallos 333:2306.
22 La “hiperinflación legislativa” es patente e indefendible a esta altura.
Le atribuyen a Tácito haber dicho: `corruptíssima república, plurimae leges´, lo que se puede traducir `cuánto más corrupta es la república, más leyes hay´.
Al respecto, sobre la superación de las posturas limitadas que identifican derecho con norma positiva -y las lesiones a los derechos fundamentales que conlleva- puede consultarse a Leoni, Bruno: “Lecciones de filosofía del derecho”, op. cit., p. 181 donde se estudia “la rebelión de Antígona contra el tirano Creonte en la tragedia de Sófocles, citada también por Aristóteles en un pasaje famoso…”.
Asimismo en Leoni, Bruno: “La libertad y la ley”, Unión Editorial S.A., España, Tercera edición ampliada, Nueva Biblioteca de la Libertad, Colección dirigida por Jesús Huerta de Soto, 2010, Título original: “Freedom and the Law”, Nash Publishing, Los Angeles, 1961, Traducido por Cosmopolitan Translation Service, Ltd., Primera edición española: 1974, en especial págs. 230 y ss.
Específicamente en nuestro campo del derecho procesal, no se puede dejar de mencionar al gran Carnelutti con estas citas que valen por todas: “…comprender que la justicia no se deja aprisionar en una ley;…” “…ni el uno ni el otro [jurisconsultos romanos] hubiera confundido la jurisprudencia con la ciencia de las leyes;…” “… Desgraciadamente, la ilusión de su suficiencia [de las leyes] tiene raíces profundas en el alma humana y no es fácil desarraigarla; pero cualquiera de nosotros tiene el deber de hacer cuanto pueda a este objeto.” Carnelutti, Francesco. Cómo nace el derecho, Bogotá, Colombia: Editorial Temis S.A., 3era. edición 4ta. reimpresión, traducción de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redín, 2004, págs. 85 y ss.
También unas líneas hemos ofrecido más en extenso, con guiño a la argot informático, en el punto “III. ESTE PROGRAMA ES MUY PESADO” del artículo “El proceso civil liberado”, op. cit., como asimismo en “Tres mitos en el derecho procesal”, op. cit.
23 Agnello, Pablo Salvador, “El proceso civil liberado”, op. cit.
24 Op. cit.
25 Se puede decir que es una de las funciones de la jurisprudencia, no obstante aquí se lo plantea en una faz más amplia, profunda y quizás no del todo publicitada, ya que las cuestiones procesales -que hacen a la tutela jurídica efectiva real y cotidiana y que son en gran medida la base de la culminación del juicio por sentencia o acuerdo de partes- no suelen explicitarse en la jurisprudencia o incluso en los demás negocios jurídicos procesales que están implicados en los acuerdos conciliatorios o transaccionales, en fin, no se encuentran del mismo modo explicitados en los repertorios jurisprudenciales.
Quizás podría asimilarse en términos procesales con lo que Devis Echandía llama «notoriedad judicial», Devis Echandía, Hernando: «Compendio de la Prueba Judicial, anotado y concordado por Adolfo Alvarado Velloso», Tomo I, Santa Fe, 1a ed., 1a reimpresión, Rubinzal-Culzoni, 2007, p. 107, con cita en doctrina alemana, Rosenberg, Kisch y Lent.
Aquí podríamos calificarla como una `notoriedad judicial procesal´ en la que todos los actores del sistema de administración de justicia se benefician de la propuesta, creatividad y experiencia ajena.
26 Sistemas informáticos respecto de los cuales cabe repasar los conceptos de “proceso” y “procedimiento”, donde quizás sea más propio de este último en su acepción de “modo” conforme Carnelutti. Así lo explica Sentís Melendo citando a Carnelutti en “Diritto e processo”: “… Vemos que no aparecen dos conceptos sino tres: simultaneidad, sucesión y modo. Y no solamente eso; además de distinguir entre el conjunto y la sucesión y de pensar en el modo, nos vemos llevados a contemplar lo científico y lo sistemático, de un lado, y lo exegético de otro; y creemos no que el procedimiento sea esto y el proceso aquello, sino que el proceso es sustancial y real y el procedimiento es formal y artificial. …”” Sentis Melendo, Santiago, “La Prueba…” op. cit. pág. 330.
27 En el caso de Santa Fe, el “Sistema de Autoconsulta SISFE”, http://www.justiciasantafe.gov.ar
28 Op. cit. Hunter Hastings, “Gordon Miller: What’s Your Absorptive Capacity for User-Generated Innovation?”…
29 Como por ejemplo el Ateneo Procesal del Litoral “Eduardo B. Carlos” en Santa Fe y la Federación de Ateneos de Estudios de Derecho Procesal FAEP de alcance nacional.
30 “Por otra parte, cuando el agente tiene acierto, gracias a la intuición, para alcanzar el fin, lo debe, no tanto a sí mismo, como a los demás, los cuales aprenden de él siguiendo el ejemplo. Así el fenómeno de intuición se propaga por virtud de un fenómeno de imitación.” Carnelutti, Francesco, “Metodología del derecho”, op. cit, p. 14.
31 Por el consabido e ineludible “tradurre è tradire”.
32 Libre traducción: “Quiere decir que se necesita comprender a esos hombres para comprender el derecho. Pero esta materia es rebelde a los números y también a las palabras.”