Era el año 1903 y se pronunciaba una conferencia que marcaría un hito en la historia del derecho procesal.
Aunque su autor se lamentaría poco tiempo después de no haber tenido noticias a ese momento de un texto alemán del año 1834 que le serviría de mucho en publicaciones posteriores, para esclarecer y ratificar sus posturas con relación a la autonomía del derecho de acción.
Aquella conferencia se titulaba “Lʼazione nel sistema dei diritti”1 y fue pronunciada en la Universidad de Bolonia, más exactamente el día 3 de febrero de aquel año.
Y su autor era Giuseppe Chiovenda.
En nuestros tiempos no podemos evitar tener noticias de ciertas locuciones de moda como “inteligencia artificial”2 o “procesos estructurales” -la primera expresión cuya deriva parece haberse distanciado de su sentido metafórico y la segunda de su ámbito originario- para las cuales quizás puedan ser útiles algunas de las ideas pronunciadas en aquella conferencia ya centenaria.
Así, en las notas a aquella conferencia Chiovenda nos enseña “…lo que ha impedido por largo tiempo a la literatura procesal elevarse a exposición científica es el haber tomado por base de la exposición del proceso el procedimiento, insertando en éste el estudio de los otros aspectos del instituto, de manera que problemas fundamentales aparecieron como secundarios… pero, dada la importancia cuantitativa del elemento formal en los juicios, era natural que el mismo predominase…”3
Pero nos recordaba previamente “… la decadencia sobreviene cuando el estudio se lleva más sobre el fenómeno exterior que sobre los nexos ocultos. … y la doctrina del proceso estrictamente entendido cae en manos de los prácticos, y “prácticas” se les llama a los escritos que los mismos le dedican. De los cuales el jurista, por largo tiempo, considera tan netamente separada su misión…”4
Tal es así, que el propio Chiovenda rechazaba la palabra “procedimiento” para designar a esta rama de la ciencia jurídica.
Así dijo “… nosotros derivamos de Francia también este pésimo nombre de procedimiento (procedura), con el cual designamos no solo nuestras leyes procesales, sino también el estudio teórico y la enseñanza universitaria del derecho procesal; lo que no ha ayudado a elevar su concepto. Algunas leyes de la instrucción dijeron también: derecho del procedimiento (diritto della procedura). Procedura es voz que nuestros lingüistas rechazan (FANFANI-ARLIA, Lessico, 2 ed., p. 368) proponiendo (TOMMASEO) con razón proceso (processo) más comprensivo de juicio. Así, en efecto, se decía, por nosotros antes de la invasión del Cód. francés: y no era sino la aplicación técnica de una palabra nuestra, latina y vulgar, que significa una unidad resultante de una serie de actos o de eventos, por ejemplo, modo de accionar, conducta (DANTE, Par., XVII, 67): el término es, por lo demás, preferido por muchos autores italianos (cfr. MANCINI, Commentario, cit., II, pp. 5 y ss.). Dígase, pues, de una vez: derecho procesal.”5
Como se ve, por el mismo hecho de que los elementos formales y terminológicos se encuentran intrínsecamente correlacionados a los sustanciales, no debemos dejarnos engañar por las diferencias cuantitativas de sus manifestaciones, para así estar a las cuestiones cualitativas que aquellos implican.
* De aquí la primera advertencia que hacemos sobre la deriva a la que nos puede conducir la dinámica actual de las novedades jurídicas que se plantean respecto de los sistemas de administración de justicia en particular y para la práctica de la vida jurídica en general, al apelar a lenguajes tecnológicos sin más: cuidado de no caer en una nueva era de mero procedimiento formulario “chic” obnubilados por el aspecto tecnológico pero que nos puede distanciar de la materia jurídica que tanto nos ha costado desarrollar por un lado, como por otro lado corrernos de nuestra función jurídica esencial como abogados al estar “sujetos” a arquitecturas tecnológicas6 cuyas razones nos son ajenas.
Pero sigamos con el otro aspecto más sustancial si se quiere.
En efecto tenemos que el concepto mismo de acción fue definido por Chiovenda como derecho potestativo.
Así lo ratificó en otra de sus grandes obras: “… aceptando el lado sustancial de la teoría de WACH, definí la acción como un derecho potestativo (1903).”7
Y el elemento distintivo de esta categoría de “derechos del poder jurídico” en que ubica al “derecho potestativo”, lo subraya Chiovenda precisamente en lo que genera su ejercicio: el estado de sujeción que produce8.
Porque “Lo que es constante en toda litis es la obligación del demandado de participar en la litis: cualquiera tiene, pues, el poder de llevar a otro ante el juez. Este es el derecho de accionar…”9
Y esto lo profundiza con aquel texto alemán de 1834 que tanto se lamentara no haber tenido en cuenta para su conferencia de 1903.
Pero nos ayudará antes, para comprender lo que implica este elemento esencial de “sujeción”, recordar un par de ideas básicas del mismo autor con relación al proceso y al derecho de acción.
Así dijo: “Pero no es el derecho a la tutela jurídica frente al Estado …, la potencia que nosotros sentimos animar el proceso civil. La misma es más bien el derecho de provocar la actividad del órgano jurisdiccional contra el adversario;…”10
Y continuó, “Nosotros concebimos la acción precisamente como un derecho contra el adversario, consistente en el poder de producir frente a este el efecto jurídico de la actuación de la ley. Ya que donde un ciudadano, valiéndose de los medios que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, …, puede con un acto de su voluntad producir determinados efectos jurídicos frente al ciudadano, allí nosotros vemos una relación de poder entre ciudadano y ciudadano;…”
Como se ve, este “poder jurídico”, cuya naturaleza motivara las indagaciones de nuestro autor, es individual, corresponde como atributo de la persona11, y la delicada relación (de sujeción) que implica conserva la misma esencia de origen frente a otros individuos.
Tal así de delicado este poder, que se vincula con una máxima central: “iudex ne procedat ex officio”, cuyo abandono “llevaría solamente a una desnaturalización policial del derecho civil”.12
* De aquí que formulamos la segunda advertencia: cuidado con eso de subestimar doctrinariamente los juicios individuales por una supuesta mayor importancia de los procesos colectivos o estructurales, no dejarnos engañar nuevamente por lo cuantitativo, ya que el eje del sistema es naturalmente el individuo, porque desconocer aquel estado de “sujeción” que todo proceso produce puede conducir a resultados no deseados o directamente contrarios a los apresuradamente pretendidos.
Y teniendo en cuenta que aquel estado de sujeción advertido por nuestro autor de cabecera lo era del demandado, en los procesos colectivizados no se afecta sólo al demandado, es más grave y delicado, es al propio titular de la acción, a quien, según la teoría que se adopte, se lo representa, sustituye o suplanta.
Es decir, la sujeción es en estos procesos expansivos, de doble faz, tanto en la parte activa como pasiva.13
* Dicho lo cual, decimos: la voluntad de acción y el poder jurídico que implica este fundamental derecho potestativo no puede independizarse del individuo, como tampoco se puede desconocer el estado de sujeción al que puede ser constreñido por un proceso ajeno a su voluntad, al poner en lid derechos que pueden serle afectados por aquellos procesos expansivos, so pena de recaer en una desnaturalización policial del proceso civil.
Ante lo dicho, se nos impone dejar aclaradas dos cuestiones de antemano: primera, estamos a favor de los fabulosos14 adelantos tecnológicos y los beneficios que conlleva; segunda, estamos a favor de la “class action”.
* Dicho lo cual, reiteramos el sentido de nuestras líneas precedentes: por un lado, no puede definirse qué es beneficio si se omiten ponderar los costos y quién debe asumirlos; por otro lado, no pueden sobrestimarse los procesos expansivos15 (en sus más variadas terminologías) sin ponderar las serias consecuencias (si es que ello fuera factible prever) de los estados de sujeción que todo proceso conlleva.
* En fin, la prudencia como virtud en relación a la justicia, entonces cautela con el doble estado de “sujeción” al que podemos vernos expuestos en la deriva actual: no sólo respecto al estado de sujeción del proceso (en su doble faz en los expansivos) sino al estado de sujeción a los procedimientos informáticos; porque ambos, y no sólo el primero, tienen la potencia de afectar (y cada vez más) lo sustancial bajo un ropaje aparentemente formal.
Finalizamos con decir que aquella lamentación de nuestro autor de cabecera respecto de no haber tenido noticias de un texto alemán de 1834 antes de su conferencia de 1903, la matizó en el hecho de que los demás autores que estudiaron el concepto de derecho potestativo tampoco habían tenido noticias del mismo.
✍🏼 © Pablo Salvador Agnello
🖼 Imagen de portada: René Magritte, “Le Mouvement perpétuel”, 1935.
🗞 Artículo publicado en Microjuris Argentina, “Sujeción”, Nota de doctrina, Microjuris Argentina, MJ-DOC-17489-AR | MJD17489, 21 de noviembre 2023.
🔠 VOCES: ACCIÓN PROCESAL – DERECHO POTESTATIVO – ESTADO DE SUJECIÓN – PROCESOS COLECTIVOS – PROCESOS ESTRUCTURALES – PROCESO – PROCEDIMIENTO – ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – DERECHO PROCESAL – DERECHO PROCESAL INFORMÁTICO.
🗃Notas:
1 Según se informa publicado originalmente por Zanichelli, Bolonia, 1903. Luego en Saggi di diritto processuale civile, Foro Italiano, Roma, 1930 – 1931, dos volúmenes, traducción al español de Santiago Sentís Melendo, Ensayos de derecho procesal civil, EJEA – Bosch, Buenos Aires, 1949.
2 Sobre aspectos ya tratados en derecho y tecnología, podemos remitirnos a: “Todo registrado, ¿todo solucionado?. La prueba informativa, los automatismos impropios y la materia jurídica”, Nota de doctrina, Microjuris Argentina, MJ-DOC-15729-AR | MJD15729, 29 de enero de 2021.
Asimismo, “Los algoritmos y Oliver Wendell Holmes. El derecho no es big data”, Nota de doctrina, Microjuris Argentina, MJ-DOC-16620-AR | MJD16620, 6 de junio de 2022.
3 Ob. cit., nota 2.
4 Ob. cit. punto “1. LA DOCTRINA PROCESAL Y LA ESCUELA DE BOLONIA (EN NOTA: OBSERVACIONES SOBRE EL SISTEMA EN EL ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL)”
5 Ibídem.
6 Y cuyos “prácticos” serían derechamente los informáticos que los diseñan.
7 Chiovenda, Giuseppe, “Instituciones de derecho procesal civil” “Istituzioni di diritto processaule civile”, Trad. de la 2a. ed. italiana y notas de derecho español por Gómez Orbaneja, E., v. 1, Vol.Tomo I, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1936.-xxiv, p. 24.
8 No es el caso reiterar aquí sus desarrollos, sólo basta con recordar que el elemento destacable de la definición dada por Chiovenda del derecho de “acción” como “puro poder jurídico” dentro de la categoría novedosa en aquel tiempo de los “derechos del poder jurídico” que llamó “derechos potestativos”, genéricamente reside en que “El lado prácticamente importante de estas figuras jurídicas, es la sujeción de las personas frente a las que el poder corresponde. La sujeción de su voluntad, en cuanto no puede querer que el efecto no se produzca.”. Chiovenda, Giuseppe,“La acción en el sistema….”, ob. cit., punto 11. En nuestro caso, ser “traídos a juicio” con lo que ello significa para los derechos en juego.
9 Chiovenda, Giuseppe,“La acción en el sistema….”, ob. cit., nota 36.
10 “La acción en el sistema de los derechos”, ob. cit.
11 “El ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (doctrina de Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P., Fallos: 329:1638; Mosqueda, Sergio c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, Fallos: 329:4918, y Aquino, cit., p. 3766 y su cita).” CSJN, “Alvarez”, Fallos 333:2306.
12 Chiovenda, Giuseppe, “El derecho de acción en el sistema…”, ob.cit., nota 5, con cita en KOHLER, Prozess als Rechtsverhältniss (que puede traducirse: “Proceso como relación jurídica”), Mannheim, 1888, p. 17.
13 De ahí la vital importancia, sino necesidad ineludible, del “opt out” u opción de salida, sobre el cual ya hemos dicho algo en otra oportunidad: “Opt out”, Nota de doctrina, Microjuris Argentina, MJ-DOC-6837-AR | MJD6837, 19 de agosto de 2014.
No obstante, lo que aquí marcamos es más amplio y primordial, no es sólo una opción “de salida” sino antes que ello, es lo delicado de ser considerado “ingresado” a una litis ajena a nuestra voluntad con lo que ello significa para los derechos en juego.
14 En sus dos acepciones conforme la Real Academia Española.
15 Acuño aquí la expresión “proceso expansivo” porque resulta comprensiva como género tanto de las diversas terminologías como de las distintas especies de procesos colectivos y estructurales según la teoría que se adopte, ya que lo expansivo puede referirse a diversos elementos que componen el proceso conjunta o aisladamente considerados, por ejemplo, expansivo por el sujeto, por el objeto, por la causa, por el tipo de derecho, por la pretensión, por la legitimación pasiva, por la legitimación activa o por la cosa juzgada tanto en sus alcances objetivos como subjetivos; y en relación a ésta última es que subrayamos en el presente la atención que parece no prestársele debidamente, ya que afecta al derecho de acción originario como atributo de la persona en relación a los bienes de la vida.